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我國能動司法實踐狀況考察與分析——以刑事司法為視角

張心向

　　一、問題

　　刑事司法裁判實踐狀況的考察表明，我國政治化程度較高的能動主義司法在刑事審判中的效果并未如部分理論文獻描述的那般理想。雖然對時下刑事裁判的效率具有不少提升，但對刑事司法體系的整體性發展卻存在著一定負面影響：首先，我國刑事裁判中本就存在的原始的能動主義的特點與目前“能動主義”的呼吁二者合力，使得司法實踐過程中“能動”的熱度過盛，其限制與控制略顯不足;其次，我國刑事司法實踐具有的兩個特質，即裁判結果逆向制約裁判行為和量刑需要影響定罪選擇，已然對司法審判機制產生嚴重的負面影響，而這兩種特質的形成又在很大程度上與司法能動主義相關聯。我們認為，既然刑事司法的能動性不可避免，如何通過一定方法與路徑讓這種“能動”受到罪刑法定原則的制約，以保障刑事司法的安全性，才是當前亟待解決的理論與實踐問題。

　　二、經驗與實踐

　　1.域外經驗梳理

　　發軔于美國的“司法能動主義”，在美國立國后的很長一段時間里其實并沒有一直蓬勃發展，相反，它的盛行是有時間斷層的。由最高法院宣布國會法案違憲的第二次浪潮發生在上世紀二十至三十年代，而這次浪潮的峰值在1934-36年間，期間法庭曾判決14部國會法案違憲，更有無數的州立法案被宣布違憲。第三次浪潮起于上世紀五十年代“麥卡錫時代”的末期，持續到八十年代的早期為結束。在美國本土，司法能動主義是一個負荷沉重的術語，承載著多重含義，具有多種表現形態，而其內涵核心則是司法機構主動對抗立法、行政機構的一種行為模式和態度取向。從機制上看，司法能動主義與違憲審查等機制聯系在一起;從內涵特征上看，《美國最高法院法律評論》(Supreme Court Review)的特邀評論員Sheldon Whitehouse認為有五種特征可以追尋[[1]]：第一，具有司法能動主義的法庭，并不太會遵守由州或聯邦立法作出的司法決定。反而，它會通過司法判決強行表露出自己的政策傾向。因此，經常推翻立法是司法能動主義的特征之一。第二，具有司法能動主義的最高院，通常會破壞自身成員并不喜歡的先例的效力。而這與遵循先例的美國司法教義有鮮明的對立。第三，具有司法能動主義的法庭，寧可出具含有五、六種不同意見的決議書，也不愿意在自身成員間達成廣泛共識。第四，就審判結果來看，具有司法能動主義的法庭的審判模式是可預見的，并且通常與這個法院成員中展現出理想主義氣質融合在一起。第五，對于司法克制主義者來說，判決的達成是有規則和原則的。比如盡可能的避免憲法性問題，不愿意對案件事實的實然存在進行探索，只是恪守于既有的案件事實。也有某些美國學者認為，司法能動主義是那些法庭在新的案件中，創制了新的法律規則的司法過程。[[2]]

　　2.實踐狀況研究

　　基于普通法土壤而孕育的“司法能動主義”，與普通法背景下的法官習慣和法律傳統有很大關系。與司法能動主義在美國等一些普通法法系國家不同，我國的能動司法并不是為了對現有的法院、法官的審判傾向進行分類，更不是以司法審查為目標，與保守主義者進行抗衡;它是一種整合性的司法政策手段，體現著我國司法追求的社會效用和法律效果。我國本土語境下的能動司法表現為社會學司法方法，其內涵包括法律效果考量與社會效果考量。法律效果考量是指使判決結果能夠因遵循法律而得到社會普遍認同，直接反映法律對社會的控制力度。社會效果考量則指回應社會司法需求，通過執行政策等將法律規則的有效性與公眾司法需求度緊密聯系，尋找平衡利益格局，解決社會利益沖突的最佳分配方案。

　　就刑事裁判實踐狀況的宏觀層面來分析，能動司法的效果存在疑問：首先，能動司法主義的提出，并未對我國刑事裁判中行為責任或違法性的確定產生較大影響;其次，在量刑幅度和量刑情節的裁判上，能動司法主義的影響力又被刑事政策的影響力所稀釋。與其他法系國家的法治進路不同，無論從法律的文化背景，政治土壤還是社會環境來分析，我國的刑事司法實踐并未經歷嚴格的“法條主義”的洗禮，并且，在較早的歷史階段即展現出了廣泛的實用主義色彩以及法律工具主義的傾向。因此，雖然“能動司法”作為概念術語而言屬于泊來品，但其作為一種司法實踐的習慣態度，卻早已成為我國司法本土氣質的重要構成部分。也就是說，盡管“能動司法主義”是近幾年才開始在國內被大力倡導的，但其內涵卻遠在未引進這一概念之前就被我國的法官所感性的踐行著。

　　就刑事裁判實踐狀況的微觀層面，案件的裁判實踐狀況具備兩個特點：第一，裁判結果逆向制約裁判行為。不同的法律條文有不同的規定，而適用不同的規定就會產生不同的判決結果，選擇哪個條文最為恰當，一般取決于刑法就該罪所設定的犯罪構成要件事實與待裁決的案件事實之間的關聯度的強弱，也就是相似度的強弱。同樣具有關聯關系的情況下，關聯度最強的法條，應該就是適用最恰當的法條。但影響這些關聯度認定的因素除了規范之外，還有許多非規范因素的存在，其中結果主義的影響更是不可小覷。能動主義理念要求法官管理自身在裁判過程中不同方向的張力，在強行出罪與勉強入罪之間掙扎，一方面顧慮對社會秩序的維護，另一方面則擔心會對法理規則產生困擾。第二，量刑需要影響定罪選擇。刑法條文存在漏洞或空缺，使待決案件的生活事實與刑法文本規范事實之間存在對接縫隙，需要在它們之間進行織補勾連。這種勾連不僅需要在刑法文本規范外納入其他的制定法法源，也需要一些非制定法源進行輔助。而危害衡量作為一種價值判斷，更是依托于各類型法源，通過類比推理滲透其中。在這種情況下，對犯罪人進行懲罰的需要程度，而不是犯罪行為的相關法定要件，決定了法官做出具體的量刑力度。

　　三、對策建議

　　1.整合裁判理念，對司法能動主義進行限制

　　能動和克制的區別，應當是程度上的區別，即裁判的理念應該體現在一個受限制的自由裁量權中，同時整合能動主義和形式主義。就刑事司法裁判來看，克制依然是司法活動的主流，而能動只能起到輔助的作用。然而，雖然罪刑法定原則是不允許刑事裁判之手伸向“法”的藩籬之外去采摘鮮果的，但并不意味著我們不可以改變一下丈量藩籬的尺度，藩籬的面積擴大了，我們就可以把更多的生長各種鮮果之樹，圈劃于藩籬之內。[[3]]

　　我們認為，目前國內提倡的司法過程中政治至上的司法能動內容及價值目標不適宜刑事裁判，能動性刑事裁判的提法，有可能帶來某種負面影響，故時機尚不成熟。在我國目前守法傳統還沒有形成的情況下，采用存在分歧的“司法能動”或“實用主義”概念表達刑事裁判問題，就應格外慎重。“為了樹立法律的權威，在法制建設初級階段法官必須奉行司法克制主義?！盵[4]]這種提法，對刑事裁判尤為重要。這就是緣何在許霆案中，刑法學人一致堅守裁判的法條主義底線，而拒絕做其他的裁判考量，因為“這種制度安排在當代中國行不通，很危險。行不通在于它與當代中國的法治主流意識形態(法條主義)無法兼容，特別是違反了罪刑法定的刑法教義。其次，實際更重要的是，法官對刑事被告有如此大的裁量權，實在危險。法官量刑會顯得很專斷;寬大的量刑幅度可能‘造租’，給法官和刑事辯護律師，創造太大的受賄行賄的可能和激勵。在當代中國，這一定會變成現實?！盵[5]]

　　2.區別不同結構類型案件，建構刑事司法裁判規范

　　刑法裁判規范的建構過程，就是刑法文本規范與案件生活事實之間的聯結和互構的過程。司法裁判中規范與事實的關系模式可概括為以下四種，推論關系、歸類與涵攝關系、等置關系、評價關系。我們認為，裁判中的規范與事實實際上分屬于不同的存在層面，即分屬于應然層面與實然層面、價值層面與事實層面：規范與事實之間能夠“推論”，是以規范與事實之間存在涵攝關系為前提的;同樣規范與事實之間能夠“等置”，則是以規范與事實之間存在歸類之可能為前提的，而“評價”必然始終伴隨滲透于涵攝——推論關系與歸類——等置關系的建構過程中，否則彼此間的“推論”與“等置”就無法完成。規范與事實之間存在完全或基本上匹配關系的，其裁判規范的建構往往比較簡單，一般適用涵攝——推論模式即可;而規范與事實之間存在部分或基本上匹配關系的，其裁判規范的建構往往比較復雜，必須適用歸類——等置模式方可，當然這也并非絕對。規范與事實之間涵攝——推論關系的建立，主要是通過演繹推理完成的，而歸類——等置關系的建立，則往往有賴于類比推理才能完成，二者又恰恰反映了刑事司法裁判中概念與類型兩種不同的思維形式，當然由此建構的裁判規范的類型也會有所不同。如何互構，以及通過互構形成何種類型的裁判規范，則取決于二者之間在形式上的對應關系，即匹配關系或匹配度。

　　總體上， 面對目前我國刑事裁判領域內“能動”之風過盛的態勢，本文立意在于喚醒刑法的安全性意識，強調以契合規范為原則的司法理念，控制以結案效率為導向的表面意義上的“司法能動主義”在我國刑事司法實踐中的蔓延。我們認為在司法實踐中直接作為案件裁判大前提的刑法規范是刑法裁判規范而非刑法文本規范，刑法裁判規范作為刑法文本規范在司法實踐過程中的再加工產品，是案件裁判過程中基于刑法文本規范與具體個案事實之間的互動而建構起來的實踐性規范;而能動司法在我國刑事司法領域的進路就是建構這樣一種刑事裁判規范。

　　[[1]] Sheldon Whitehouse, Five Red Flags of Judicial Activism, 48 Mar Trial, March 2011.

　　[[2]] Tom Campbell, Prescriptive Legal Positivism: Law, Rights and Democracy, UCL Press (2004), p.279.

　　[[3]] 張心向著：《在遵從與超越之間——社會學視域下刑法裁判規范實踐建構研究》，法律出版社2012年版，第258頁。

　　[[4]] 陳金釗：“法官司法的克制主義姿態及其范圍”，載《法律方法》第七卷，第35頁。

　　[[5]] 蘇力：“法條主義、民意與難辦案件”，載《中外法學》2009年第1期。