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當(dāng)前我國操縱證券期貨市場犯罪情況調(diào)查與刑事司法優(yōu)化建議

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　　操縱證券期貨市場犯罪是金融市場犯罪中法律適用疑難問題最多、實踐爭議最大的行為類型之一。通過對操縱證券期貨市場犯罪情況調(diào)查與實證分析，深入刑事司法實踐考察操縱證券期貨市場犯罪法律適用疑難問題，并對操縱證券期貨市場犯罪法律適用與司法判斷規(guī)則展開研究，為實踐部門提供可資參考的操縱證券期貨市場犯罪疑難問題司法適用規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。

　　一、操縱證券期貨市場犯罪基本情況調(diào)查

　　本課題抽樣調(diào)查了全國不同地區(qū)、發(fā)生在我國證券市場不同發(fā)展時期的操縱證券市場罪(操縱證券交易價格罪)判例共計10例。判決時間跨度自2001年至2012年，地區(qū)包括北京、上海、武漢、廣州、深圳、貴州等。其中，操縱證券市場價格案5件，操縱證券交易價格案4件，操縱證券市場案1件。抽樣調(diào)查的10例案件具體情況如下：

　　(一)羈押性強制措施適用率較高但刑罰適用較為輕緩

　　案例所涉及的42名被告人中，30人被刑事拘留，36人被逮捕，7人被取保候?qū)彛?人系服刑在押人員。從刑罰看，被判處免予刑事處罰的高達到9人，判處三年以下有期徒刑并適用緩刑的達到9人，兩項合計為18人，免罰、緩刑適用比例高達42.9%。

　　(二)被告人多涉金融行業(yè)且具有較高職務(wù)

　　被告人絕大多數(shù)都集中在金融類公司。具體為：證券公司從業(yè)人員有14人，占比為33.3%;投資公司從業(yè)人員有12人，占比為28.6%;資產(chǎn)管理公司從業(yè)人員有5人，占比為11.9%，三項合計達31人，總占比為73.8%，另有其他公司從業(yè)人員有9人，占比為21.4%。被告人大多數(shù)有較高職務(wù)，集中于公司領(lǐng)導(dǎo)崗位。其中，公司法定代表人或負責(zé)人為9人;公司總經(jīng)理及副總經(jīng)理為8人，兩項合計達到17人，占比為40.5%，除此之外，公司董事有1人，公司部門經(jīng)理有11人;公司一般工作人員有11人;無職務(wù)人員為2人。

　　(三)行為方式以自買自賣為主

　　10件案例中以自買自賣形式操縱股票價格的有9件;以集中資金聯(lián)合連續(xù)買賣方式操縱證券價格的有4件，其中，上述兩種方式均有的有4件，以其他方式操縱的僅有1案。被告人通過自買自賣等方式獲取不正當(dāng)利益是牟利的主要途徑，獲利豐厚。

　　(四)涉及股票分散，犯罪數(shù)額巨大

　　被告人所操縱的股票較為分散，分別為：“億安科技”、“哈飛股份”、“五礦發(fā)展”等38只股票。由于證券市場的特性，認定的操縱犯罪數(shù)額都極大，累計集中資金數(shù)額最大的達到54.84億余元;融資數(shù)額最小的也達到14.86億元。

　　(五)單位犯罪比例較高

　　10起案件中，其中有4起法院判決中涉及到單位犯罪，分別是判決世紀(jì)興業(yè)公司罰金100萬元;億安集團罰金4.7億元;德隆國際戰(zhàn)略投資有限公司罰金50億元、新疆德隆集團有限公司罰金50億元;華亞公司罰金2300萬元。

　　(六)辯護權(quán)行使較為充分

　　10件案例顯示，辯護律師出庭率相對較高，42名被告人中有38人聘請了律師，未聘請律師的僅為4人，辯護律師出庭辯護率相對較高，達到了90.5%。其中，提出無罪辯護意見的達到17人，但法院均未采納。被采納的辯護意見主要包括(1)系從犯;(2)有自首情節(jié);(3)有立功情節(jié)。

　　二、操縱證券期貨市場犯罪司法判斷規(guī)則優(yōu)化

　　當(dāng)前，操縱證券期貨市場犯罪法律適用疑難問題主要包括：一是連續(xù)交易操縱中關(guān)于資源優(yōu)勢的認定、操縱與影響的區(qū)分；相對委托操縱中行為主體認定、事先約定相互交易行為之認定；三是洗售操縱中主觀故意界分、自己實際控制的賬戶之間進行交易行為的認定；四是搶帽子交易操縱中財經(jīng)媒體從業(yè)人員行為界限、罪與非罪之判斷。針對上述法律適用疑難問題，有必要根據(jù)不同類型的操縱證券期貨市場犯罪行為設(shè)計與完善操縱證券期貨市場犯罪司法判斷規(guī)則。

　　(一)連續(xù)交易操縱犯罪司法判斷規(guī)則

　　1.資源優(yōu)勢的認定規(guī)則

　　資金優(yōu)勢是指市場操縱者為進行特定證券交易而聚集的資金，相對于相關(guān)證券產(chǎn)品中的其他投資者具有數(shù)量上的優(yōu)勢。實踐中判斷涉案市場操縱者是否具有資金優(yōu)勢，可以從以下角度進行分析：(1)行為人在特定交易賬戶中聚集的資金總量；(2)行為人針對特定證券品種進行交易的資金總量；(3)同期該特定證券品種市場交易總體情況以及其他投資者的交易情況等。連續(xù)交易操縱證券期貨市場犯罪中的持股優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)是指市場操縱者持有證券數(shù)量相對于特定證券市場與產(chǎn)品中的其他投資者具有數(shù)量上的優(yōu)勢。判斷涉案市場操縱者是否具有持股優(yōu)勢，可以從以下角度進行分析：(1)特定證券市場流通總量；(2)行為人實際持有證券總量占總流通額的比例；(3)同期特定證券持股情況等。連續(xù)交易操縱證券期貨市場犯罪的信息優(yōu)勢中所謂的“信息”，一般應(yīng)該指包括任何與證券交易有關(guān)的信息，既包括內(nèi)幕消息，也包括還未公開但已事先知悉的信息；既包括重大信息，也包括其他一般信息;既包括真實的信息，甚至還包括虛假的信息等。

　　2.操縱與影響的區(qū)分規(guī)則

　　《刑法》第182條規(guī)定“操縱”證券交易價格、交易量與“影響”證券交易價格、交易量。現(xiàn)有司法解釋純粹從成交量的角度量化“操縱”與“影響”之間的量度差異，但是，“操縱”與“影響”之間的區(qū)別，除了從成交量的角度進行理解之外，還應(yīng)當(dāng)通過委托申報量甚至更為重要的證券交易價格波動之中設(shè)定量化指標(biāo)進行界限區(qū)分。同時，除了客觀要素上的標(biāo)準(zhǔn)之外，還可以嘗試從主觀故意程度上區(qū)分操縱性故意與影響性故意，從而豐富“操縱”證券交易價格或者交易量與“影響”證券交易價格或者交易量之間的不同衡量與分析標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)相對委托操縱犯罪司法判斷規(guī)則

　　1.相對委托主體的認定規(guī)則

　　從事相對委托交易的行為主體必須是兩人或者兩人以上，可以均為自然人或者法人，也可以是自然人與法人之間的相互證券交易。相對委托操縱犯罪的相對性不僅體現(xiàn)在證券交易賬戶的復(fù)數(shù)性，更為關(guān)鍵的是，相對委托必須是兩個或者兩個以上行為主體之間經(jīng)過約定，以事先安排的價格、方向進行反復(fù)作價。只有在行為上完全符合這些相對性特征，相關(guān)行為主體才能夠認定為相對委托操縱犯罪主體。

　　2.事先約定相互交易行為的認定規(guī)則

　　相對委托操縱犯罪中的事先約定要素至少要在時間、價格、方式等核心內(nèi)容上進行整體謀劃。相對委托操縱可以通過沒有實際成交的方式進行。相對委托操縱犯罪的社會危害性集中表現(xiàn)為虛假證券交易行為對證券期貨市場制造虛假的證券供求關(guān)系信號，而被市場中的其他投資者中斷的相對委托交易，意味著一方提出的委托申報并未與事先約定的一方進行成交，而是與市場中沒有操縱意圖的投資者提出的申報完成了撮合交易。這種情況下，意圖進行相對委托操縱一方提出的申報價格已經(jīng)被市場所認可與執(zhí)行，相關(guān)證券交易記錄代表著市場投資者對相關(guān)證券交易價格的確認，因此，就該筆證券交易而言，其制造的證券價格信號并不完全偏離真實的市場價格發(fā)現(xiàn)機制，不應(yīng)當(dāng)計入對證券期貨市場非法控制影響的因果關(guān)系之中，也就不能將該筆證券交易的性質(zhì)認定為相對委托。

　　(三)洗售操縱犯罪司法判斷規(guī)則

　　1.在自己實際控制的賬戶之間進行交易的認定規(guī)則

　　構(gòu)成洗售操縱犯罪的前提在于涉嫌操縱的相關(guān)證券交易行為發(fā)生在行為人實際控制的賬戶之間。在當(dāng)前證券市場網(wǎng)絡(luò)競價技術(shù)的情況下，也應(yīng)肯定行為主體能夠通過一定的交易技術(shù)在其實際控制的賬戶之間從事證券交易。在洗售操縱犯罪語境下對實際控制證券賬戶展開分析，應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)內(nèi)容與形式關(guān)系進行雙層次的理解。證券賬戶分為自然人賬戶與法人賬戶，對于行為主體實際控制自然人賬戶而言(排除控制自己名義開立的賬戶，因為其顯然可以從形式上認定為實際控制)，與涉嫌操縱的行為主體具有近親屬、情婦(夫)、共同投入向特定賬戶投入資金進行證券交易操作的合作伙伴等具有共同利益關(guān)系的自然人的賬戶，可以認定涉嫌操縱者對其進行實際控制;對于行為主體實際控制法人賬戶而言(排除涉嫌操縱者開設(shè)的一人公司的賬戶，因為其顯然可以從形式上認定為實際控制)，與涉嫌操縱的行為主體具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司、企業(yè)等法人機構(gòu)賬戶，可以認定涉嫌操縱者對其進行實際控制。

　　2.洗售操縱主觀故意的認定規(guī)則

　　刑法規(guī)定洗售操縱犯罪類型的目的就是為了操縱證券期貨市場，在法律沒有對其故意內(nèi)容進一步具體化的情況下，控方只要證明洗售行為的存在，就已經(jīng)成功地實現(xiàn)了操縱市場犯罪故意的推定。所以，制造虛假行情進而誘導(dǎo)他人從事相關(guān)證券交易并非洗售操縱犯罪實體上的構(gòu)成要件要素，也不是洗售操縱主觀故意中需要控方進行直接證明的要素，但是，受控從事洗售操縱犯罪的行為主體可以提出證據(jù)證明其完全沒有制造虛假行情或者誘導(dǎo)他人跟盤的主觀意圖，從而否定其具有洗售操縱犯罪故意。

　　(四)財經(jīng)媒體從業(yè)人員搶帽子交易操縱司法判斷規(guī)則

　　在判斷財經(jīng)新聞媒體從業(yè)人員是否構(gòu)成搶帽子交易操縱違法犯罪問題時，原則上應(yīng)當(dāng)采取相對嚴(yán)格的司法認定理念與法律判斷標(biāo)準(zhǔn)。媒體機構(gòu)及其從業(yè)人員在事先持有或者建構(gòu)相關(guān)證券倉位的情況下，發(fā)布與證券及其發(fā)行人有關(guān)的利好或者利空信息，隨后進行相對應(yīng)的賣出或者買入的證券操作，并且獲取巨額利益的，不能直接認定為搶帽子交易操縱犯罪。新聞機構(gòu)及其從業(yè)人員沒有向市場披露其評論、報道的證券相關(guān)的交易信息，在法律上應(yīng)當(dāng)屬于對利益沖突信息的隱瞞，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)財經(jīng)新聞媒體證券交易禁止性規(guī)定以及新聞職業(yè)道德規(guī)范，認定其利用利益沖突信息謀取證券交易利益的行為構(gòu)成違規(guī)、違法，但不能認定其構(gòu)成搶帽子交易操縱犯罪。